年　度

個数

該　当　問　題　番　号

H１５年

３問

〔問５〕・〔問６〕・〔問１３〕

H１６年

９問

〔問２〕・〔問３〕・〔問５〕・〔問８〕・〔問９〕・〔問１０〕・〔問１１〕・〔問１３〕・〔問１４〕

H１７年

７問

〔問１〕・〔問４〕・〔問５〕・〔問６〕・〔問１０〕・〔問１１〕・〔問１４〕

H１８年

９問

〔問１〕・〔問２〕・〔問３〕・〔問５〕・〔問７〕・〔問１０〕・〔問１２〕・〔問１３〕・〔問１６〕

H１９年

８問

〔問５〕・〔問７〕・〔問８〕・〔問９〕・〔問１０〕・〔問１４〕・〔問１５〕・〔問１６〕

H２０年

８問

〔問４〕・〔問５〕・〔問７〕・〔問９〕・〔問１０〕・〔問１２〕・〔問１３〕・〔問１５〕

該　当　問　題

原　因　と　対　策

「民法の一般原則」

・H１８年〔問１〕・・正解率約２５％

出題率が低いのでテキスト等の解説がない場合が多い→今後は理解が必要である。

「無権代理の複合問題」

・H１６年〔問２〕・・正解率約４５％

・H１８年〔問２〕・・正解率約４０％

代理制度は、基本であるが複合問題の場合、無権代理・表権代理制度等の知識内容の理解が不充分→知識の整理をしっかり行うこと。

「取得・消滅時効」

・H１６年〔問５〕・・正解率約５８％

・H１７年〔問４〕・・正解率約５８％

基本であるが複合問題の場合、知識内容の理解が不充分→知識の整理をしっかり行うこと。

・H１６年〔問３〕・・「各種の物権変動」・・正解率約４７％

基本であるが複合問題の場合、知識内容の理解が不充分→知識の整理をしっかり行うこと。

・H１６年〔問９〕・・「解除と第三者との関係」・・正解率約５０％

基本であるが複合問題の場合、知識内容の理解が不充分→知識の整理をしっかり行うこと。

・H１８年〔問３〕・・「停止条件付契約」・・正解率約５７％

やや細かな知識が要求される問題→今後は知識の整理をしっかり行うこと。

・H１９年〔問７〕・・「担保物権」・・正解率約５８％

留置権・質権・先取特権の勉強不足→今後は概要を押さえ知識の整理をしっかり行うこと。

「抵当権に基づく物上代位の可否」

・H１５年〔問５〕・・正解率約３５％

・H１７年〔問５〕・・正解率約５０％

抵当権は、担保物権中最重要のものであるにもかかわらず、実践的な勉強が不足→今後は具体例を意識した知識の整理をしっかり行うこと。

「抵当権と賃貸」

・H１７年〔問６〕・・正解率約２５％

・H２０年〔問４〕・・正解率約５５％

・H１８年〔問５〕・・・「抵当権の順位」・・正解率約２５％

「根抵当権関連」

・H１５年〔問６〕・・正解率約１７％

・H１９年〔問８〕・・正解率約２５％

根抵当権は、そこそこ出題されるにもかかわらず、テキスト等の解説不足→今後は具体例を意識した知識の整理をしっかり行うこと。

・H２０年〔問５〕・・「詐害行為取消権（４２４条）」・・正解率約３５％

債権者代位権と同様に出題歴はなかったテキスト等の解説不足→今後は概要・ポイントを絞り込み把握しておく必要がある。

・H１８年〔問７〕・・「連帯保証と物上保証人」・・正解率約４５％

類似制度の差異に対する知識の整理不足→今後は具体例を意識した知識の整理をしっかり行うこと。

・H１９年〔問９〕・・「債権譲渡」・・正解率約３５％

基本問題であるが、出題頻度が低いことからテキスト等の解説不足→今後は概要・ポイントを絞り込み把握しておく必要がある。

「売買契約と各種の関係」

・H１７年〔問１〕・・正解率約３５％

・H１９年〔問１０〕・・正解率約３６％

売買契約に関連する各種制度は、テキストでは分散されて記述されているので整理不足→今後は知識の整理をしっかり行うこと。

・H１６年〔問８〕・・「賃料債務の相殺」・・正解率約４０％

賃貸借に係る勉強不足のために応用がきかない→今後は賃貸借をしっかりと理解すること。

・H２０年〔問７〕・・「善管注意義務」・・正解率約４５％

類似の制度が適用される場合の知識の整理不足→今後は知識の整理をしっかり行うこと。

・H１６年〔問10〕・・「瑕疵担保責任」・・正解率約２０％

・H２０年〔問９〕・・・「瑕疵担保責任」・・正解率約５８％

類似の制度が適用される場合の知識の整理不足→今後は善意・悪意の場合・何ができるのか知識の整理をしっかり行うこと。

・H１６年〔問11〕・・「組合契約」・・正解率約３５％

マイナーであるために、テキスト等の解説不足→今後は共有との違い・概要・ポイントを絞り込み把握しておく必要がある。

「通常の賃貸借と異なる場合」

・H１７年〔問１０〕・・「使用貸借契約」・・正解率約５８％

・H１９年〔問１４〕・・「一時使用目的の建物の賃貸借」・・正解率約４５％

マイナーであるために、テキスト等の解説不足→今後は賃貸借との違い・概要・ポイントを絞り込み把握しておく必要がある。

「賃貸借・借地借家法関連」

・H１５年〔問13〕・・正解率約５２％

・H１６年〔問14〕・・正解率約２８％

・H１６年〔問13〕・・正解率約５５％

・H１８年〔問１０〕・・正解率約５５％

・H１８年〔問１３〕・・正解率約４０％

・H２０年〔問１３〕・・正解率約５５％

・H２０年〔問１０〕・・正解率約５８％

分量が多く、出題頻度が高いが勉強不足→今後は民法上の賃貸借・借地・借家との違い・概要・ポイントを絞り込み把握しておく必要がある。

「不法行為関連」

・H１７年〔問１１〕・・正解率約４５％

・H１９年〔問５〕・・正解率約２０％

出題頻度が高いが勉強不足→今後は特殊な不法行為について概要・ポイントを絞り込み把握しておく必要がある。

・H１８年〔問１２〕・・「相続と各種制度」・・正解率約５４％

・H２０年〔問１２〕・・「遺留分」・・正解率約５５％

分量が多いことから出題頻度が高いにもかかわらず勉強不足→今後は遺産分割・遺留分等のポイントを絞り込み把握しておく必要がある。

「建物の区分所有法関係」

・H１７年〔問１４〕・・正解率約３０％

・H１８年〔問１６〕・・正解率約４５％

・H１９年〔問１５〕・・正解率約３０％

・H２０年〔問１５〕・・正解率約５５％

出題頻度が高いが勉強不足→今後は概要・ポイントを絞り込み把握しておく必要がある。

・H１９年〔問１６〕・・「登記」・・正解率約１５％

出題頻度が高いが勉強不足→今後は概要・ポイントを絞り込み把握しておく必要がある。

本問は、従来は出題されなかった「一般原則」を問う問題で、基本の手抜き勉強を突かれた問題・・・・パスするのはもったいない問題。

「解　説」・・・・正解（４）

（１）×。「契約締結前の損害賠償請求の可否」

確かに、契約を締結していない以上権利・義務は発生していないので損害賠償請求はできないのが原則である。

しかし↓

判例は、契約の交渉段階に入ると、相互に相手方の人格や財産を害しない信義則上の義務を負い、相手方に損害を及ぼしたときは，たとえ契約が締結されない場合でも契約責任として損害賠償責任があるとする。

　　　　　　　　　　　従って↓

「損害賠償責任が発生することはない」とするのは・・×。

（２）×。「信義則と権利行使・義務の履行への適用の可否」

確かに、信義誠実の原則は、契約内容等が不明確な場合の契約解釈の基準として作用する。

しかし↓

権利の行使や義務の履行は，相互の信頼関係が基本になるので、信義誠実の原則が適用され、制約を受けることとなる。

従って↓

「権利の行使や義務の履行そのものは制約を受けない」とするのは・・×。

（３）×。「時効の援用と権利濫用適用の可否」

確かに、時効は、一定の期間の経過という客観的事実によって発生する。また、権利の濫用とは、形式的には適法な権利行使であるが、実質的には正当な権利行使を逸脱したものである。

そこで↓

一定の期間の経過という客観的事実によって発生する時効制度においては、権利濫用は成立しないとも思え問題となる。

　　　　　　　　　　この点↓

判例は、時効の効果は、当事者の援用という意思表示によって生じるので、当該援用をすることが、信義則に違反し、権利濫用になることがあるとする。

従って↓

「消滅時効の援用が権利の濫用となることはない」とするのは・・×。

（４）○。「妨害排除請求と権利濫用適用の可否」

確かに、所有権は、法律の制限内で、自由に使用・収益・処分ができるのが原則であり、当該所有権侵害の排除手段として妨害排除請求権が認められる。

そこで↓

妨害排除請求権の行使が正当である以上権利濫用とはならないとも思え問題となる。

しかし↓

判例は、形式的に適法な権利行使であっても、実質的に通常の社会倫理を逸脱したときは、その権利行使は、権利の濫用にあたる場合があるとする。

従って↓

「権利の濫用となる場合には、妨害排除請求が認められることはない」ので・・○。

本問は、無権代理の効果を正確に理解しているか否かの複合問題。肢１は、判例の知識が必要・・・・パスするのはもったいない問題。

「解　説」・・・・正解（４）

（１）×。　「夫婦の日常家事と表見代理(民法110条)の類推適用の可否」

確かに、民法７６１条は、夫婦の一方が日常の家事に関して第三者と法律行為をしたときは、他の一方は、これによって生じた債務について、「連帯そてその責任を負う」と規定し、この「連帯そてその責任を負う」とするのは、判例は、法定代理権と解しているし、また、法定代理について１１０条が適用できるとする。

そこで↓

「不動産売買はＡＢ夫婦の日常の家事に関する法律行為の範囲内にないとＣが考えていた場合」 でも、１１０条の類推適用ができるか問題となる。

この点↓

判例は、７６２条の「夫婦の財産の別産制」との調和の観点より、夫婦の一方が日常家事の範囲を超える法律行為をした場合については，相手方において，その法律行為が日常家事に関する法律行為の範囲内にあると信じたことについて正当の理由があるときには，民法110条の表見代理(権限踰越)の趣旨を類推適用され，その契約は有効となるとする。

しかし↓

本件のように、高額な「不動産の売却行為」は、「日常の家事に関する法律行為の範囲内」に該当しないし、相手方がそのように考えていた以上、１１０条の趣旨を類推して表見代理が成立しない。

従って↓

「本件売買契約は有効である」とするのは・・×。

（２）　×。「無権代理と本人の不確答と追認の可否」

確かに、無権代理行為の全てが本人に不利益とは限らないことから、相手方に催告権を認めた。

そこで↓

本人が、相当期間内に確答がないときの効果が問題となるが、元々本人は、何もしていないことから、その期間内に確答がないときは、追認拒絶したとみなすとした。

従って↓

「Ｂが期間内に確答をしない場合には，追認とみなされ本件売買契約は有効となる」とするのは・・×。

＊相手方は，無権代理について善意・悪意関係なく、本人に対して，相当な期間を定め追認するか否かを催告ができる。

（３）　×。「無権代理人が本人を共同相続した場合の追認拒絶の可否」

確かに、無権代理の場合、無権代理人は相手方に対し「履行又は損害賠償」責任を負う。一方、本人は「追認権又は追認拒絶権」を有するので、無権代理人が本人を相続すれば、「追認拒絶権」も相続することとなるが、判例は、単独相続の場合には信義則上、「追認拒絶」はできないとする。

そこで↓

共同相続した場合も同様に解すべきか問題となる。

この点↓

判例は、他の共同相続人は何も当該無権代理行為に加担していない以上、「追認拒絶権」を行使することは信義則上許されるとする。また、共同相続人間で「追認拒絶」と「追認」とが混在することは法律関係が複雑になることから、他の共同相続人が「追認拒絶権」をしている場合は、無権代理人にも「追認拒絶」を認めることとした。

従って↓

「Ｄが追認を拒絶していても，Ａの相続分に相当する部分についての売買契約は，相続開始と同時に有効となる」とするのは・・×。

（４）　○。「本人が無権代理人を相続した場合」

確かに、本人が無権代理人を相続した場合、本人は相手方に対し無権代理人の「履行又は損害賠償」責任を負うこととなる。

そこで↓

本人が、「追認拒絶」できるか問題となる。

この点↓

判例は、本人は元々当該無権代理行為については、帰責性はないことから「追認拒絶権」を行使することは信義則上許されるとする。

しかし↓

「追認拒絶権」を行使した場合、無権代理人の「損害賠償」責任を負うこととなる。

従って↓

「Ｂは追認を拒絶できるが，ＣがＡの無権代理につき善意無過失であれば，ＣはＢに対して損害賠償を請求することができる」ので・・○。

本問は、無権代理・表権代理・追認等の代理の各種関係の正確な理解を問う問題で、各制度の体系的整理をしていない手抜き勉強を突かれた問題・・・・パスするのはもったいない問題。

「解　説」・・・・正解（１）

（１）×。「表見代理の成立要件」

確かに、本人が実質的に第三者に代理権を授与していない以上は「無権代理行為」であり本人に効果帰属しないのが原則であるが、本人が第三者に代理権を与えたような表示をした場合でも一切責任を負わないのは、代理制度の信頼を害し妥当ではない。

そこで↓

相手方が「善意・無過失」で代理権の存在を信じた場合には、相手方保護のために「表見代理」が成立するが、過失により知らなかった場合には否定され、無権代理人と相手方の締結した契約の効力は、本人に効果帰属しないこととなる。

従って↓

「（無権代理人）Ａに甲土地を売り渡す具体的な代理権はないことを（相手方）Ｃが過失により知らなかったときは，（本人）Ｂ・Ｃ間の本件売買契約は有効となる」とするのは・・×。

　＊表見代理の５類型

（２）○。「基本代理権と表見代理の成否」

確かに、本人と無関係に成された「無権代理行為」は、本人に効果帰属しないのが原則であるが、本人が代理権の存在を推認させるような印鑑証明書などの重要書類を不用意に預けており、かつ、相手方が「善意・無過失」で代理権の存在を信じた場合には、相手方保護のために「表見代理」が成立するとした。

そこで↓

抵当権を設定する代理権しかなかったとしても「表見代理」が成立し、無権代理人と相手方の締結した契約の効力は、本人に効果帰属することとなる。

従って↓

「ＢＣ間の本件売買契約は有効となる」ので・・○。

（３）○。「無権代理と悪意の相手方の取消主張の可否」

確かに、「無権代理」の場合、相手方保護の観点より、相手方が、無権代理であることを知らない（善意・無過失）で、かつ、本人の追認があるまでの間は、当該売買契約を取り消すことができるとした。

しかし↓

相手方が契約の時に代理権の不存在を知っていた（悪意）場合には、不測の損害はなく保護に値しないので取り消すことはできない。

従って↓

「Ｃが契約の時において，Ａに甲土地を売り渡す具体的な代理権がないことを知っていた場合は取り消せない」ので・・○。

（４）○。「無権代理人に対する履行請求・損害賠償請求の可否」

確かに、本人にとって「無権代理行為」の全てが不利益とは限らないので、本人に「追認権」を認め、「追認」したときは、当該無権代理行為は初めから有効となり、本人に効果帰属することとした。

しかし↓

「追認」するか否かは、本人の自由であり「追認拒絶」をすれば当該無権代理の責任を本人は一切負わないこととなる。

そこで↓

相手方が「善意・無過失」で、かつ、本人の「追認」がないときは、相手方は選択により無権代理人に対し「契約の履行の請求」又は「損害賠償の請求」をすることができる。

従って↓

（相手方）Ｃが、「（無権代理人）Ａに甲土地を売り渡す具体的な代理権はないことを知っていた場合は責任を負わない」ので・・○。

本問は、土地の取得時効を正確に理解しているか否かの複合問題・・・・パスするのはもったいない問題。

「解　説」・・・・正解（１）

（１）○。「取得時効と前主の善意・無過失と地位の承継の可否」

確かに、所有権の取得時効成立要件は「所有の意思」をもって、「占有開始時」を基準に善意・無過失の場合10年，それ以外は20年である。この占有は事実状態を意味するので、①自己の占有期間のみの主張、又は②前主の占有期間の承継の主張も可能であるが、この場合、善意・悪意をも承継することとなる。

　　　　　　　　　　　　　　そこで↓

（前主）Ｂが平穏・公然・善意・無過失に所有の意思をもって８年間占有し，Ｃが当該土地の真の所有者はＢではなかったとを知りＢから土地の譲渡を受けて２年間占有した場合，10年の取得時効を主張できることとなる。

　　　　　　　　　　　　　　従って↓

「Ｃは10年の取得時効を主張できる」ので・・○。

（２）×。「取得時効と前主の地位の承継の可否」

確かに、所有権の取得時効成立要件は「所有の意思」をもって、「占有開始時」を基準に善意・無過失の場合10年，それ以外は20年である。この場合、善意・悪意をも承継することとなる。

　　　　　　　　　　　　　　そこで↓

Ｂが所有の意思をもって５年間占有し，ＣがＢから土地の譲渡を受けて平穏・公然に５年間占有した場合，Ｃが占有の開始時に善意・無過失であれば，Ｂの占有に瑕疵(悪意)がある場合には，Ｃは２0年で取得時効を主張できることとなる。

　　　　　　　　　　　　　従って↓

「Ｃは10年の取得時効を主張できる」とするのは・・×。

（３）×。「相続と取得時効の可否」

確かに、所有権の取得時効成立要件は「所有の意思」をもって、「占有開始時」を基準に善意・無過失の場合10年，それ以外は20年である。

　　　　　　　　　　　　　　　そこで↓

Ａから土地を借りていたＢは「所有の意思」がないと考えられるが、Ｂの相続人Ｃは借地と知らずにその土地を相続取得したものと考え利用していたのであり「所有の意思」があると考えられ、相続も新権原に当たることからＣが土地の所有権を時効で取得する可能性はある。

　　　　　　　　　　　　　　　従って↓

「ＣはＢの借地人の地位を相続するだけなので，土地の所有権を時効で取得することはない」とするのは・・×。

（４）×。「取得時効の成立要件」

確かに、所有権の取得時効成立要件は「所有の意思」をもって、「占有開始時」を基準に善意・無過失の場合10年，それ以外は20年である。

　　　　　　　　　　　　　　　そこで↓

Ｃが期間を定めずＢから土地を借りて利用していた場合には，通常「所有の意思」がない占有と考えられるので、Ｃは20年の取得時効を主張することはできない。

　　　　　　　　　　　　　　　従って↓

「Ｃは20年の取得時効を主張することができる」とするのは・・×。

本問は、消滅時効を正確に理解しているか否かの複合問題・・・・パスするのはもったいない問題。

「解　説」・・・・正解（４）

（１）×。「所有権の消滅時効の成否」

確かに、時効制度は、①永続した事実状態の尊重、②立証の困難性の救済、③権利の上に眠る者は保護しないとする趣旨に基づくものである。この時効には「消滅時効」と「取得時効」の２種類があり、不動産を無権原の第三者が所有の意思をもって一定期間占有を継続した場合、取得時効により当該第三者はその不動産の所有権を取得時効することができる。

そこで↓

第三者はその不動産の所有権を取得時効した場合、真の所有者は当該不動産の所有権を消滅時効により失ったように思え問題となる。

この点↓

所有権は絶対の原則に基づき消滅時効にかからないが、取得時効の完成の反射的効果として元の所有者はその所有権権利が行使できなくなるにすぎない。

従って↓

「時効により消滅する」とするのは・・×。

（２）×。「抵当権の被担保債権から独立の時効消滅の可否」

確かに、抵当権は被担保債権を担保のための物権であり、被担保債権の時効消滅とは無関係に抵当権が独立して時効消滅するのか問題となる。

この点↓

民法は、抵当権が被担保債権を担保のためのものであることから、債務者や抵当権設定者に対しては，被担保債権と同時でなければ時効消滅することはないとした。

従って↓

「被担保債権が時効により消滅するか否かにかかわらず、設定時から１０年が経過すれば、抵当権はＢに対しては時効により消滅する」とするのは・・×。

＊第三取得者や後順位抵当権者との関係では，被担保債権の消滅時効とは別個に抵当権だけが２０年の消滅時効にかかる(判例)。

（３）×。「相殺適状債権と時効消滅の成否」

確かに、権利の上に眠る者は保護しないとする時効制度の趣旨からすれば、債権が相殺適状にあったにもかかわらず、これを相殺することなく放置していた場合、当該債権は、時効消滅すると思え問題となる。

この点↓

民法は、時効完成前に相殺適状になっていれば、相殺したものと考えるのが通常であることからで消滅時効にかかった債権でも自働債権として相殺することができるとした。

従って↓

「Ａが相殺することなく放置していたためにＡのＣに対する債権が時効により消滅した場合、Ａは相殺することはできない」とするのは・・×。

＊すでに消滅時効になった債権を譲受人が，これを自働債権として相殺しようとしても，消滅時効が援用されれば相殺は効力を生じない(判例)。

（４）○。「消滅時効完成後の債務承認と援用の可否」

確かに、判例は、時効制度は、永続した事実状態を尊重するものであるが、利益の強要は好ましくないので援用によって確定的に効果が生じるとした（不確定効果説）。

そこで↓

時効完成の事実を知らずに、消滅時効完成後に債務承認を場合、消滅時効を援用できないのか、すなわち、時効利益の放棄も意思表示であることから知らなかった場合には放棄にあたらないと思え問題となる。

この点↓

判例は、知らなかった場合には時効利益の放棄とはならないが、消滅時効の完成後に，時効完成の事実を知らずに債務を承認した場合は、信義則によりその後消滅時効の援用をすることはできないとした。

従って↓

「Ｄが時効完成の事実を知らなかったとしても、Ｄは完成した消滅時効を援用することはできない」ので・・○。

本問は、各種の物権変動を正確に理解しているか否かの複合問題。１７７条の「第三者」の範囲の具体例・判例の知識が必要・・・・パスするのはもったいない問題。

「解　説」・・・・正解（２）

（１）○。　「不法占有者と１７７条の第三者か」

確かに、民法１７７条は、不動産物権変動の第三者対抗力は「登記」が必要であると規定するので、何らの権原なくこの建物を不法占有者が第三者に当たるか、すなわち、第三者の範囲が問題となる。

この点↓

判例は、１７７条の第三者とは「当事者又は包括承継人以外の者で、登記の欠缺（ケンケツ）を主張する正当の利益を有する者」とする。

そこで↓

何らの権原なくこの建物を不法占有者Ｃは、「登記の欠缺（ケンケツ）を主張する正当利益を有する者」に該当しない。

従って↓

「Ｂは，Ｃに対し，この建物の所有権を対抗でき，明渡しを請求できる」ので・・○。

（２）　×。「賃貸建物の未登記新所有者の適法な賃借人への対抗の可否」

確かに、賃借建物の売買は、原則として賃借人の同意なくして自由にできる。

そこで↓

適法な賃借人に対して未登記の新所有者は、登記なくして当該建物の所有権を賃借人に対抗できるか、すなわち、賃貸人たる地位を主張できるか問題となる。

この点↓

判例は、厳格に考えれば新所有者と賃借人とは物権を相争う対抗関係にないが、賃借人の賃料の二重払いの防止の観点より、新所有者は、登記なくして当該建物の所有権を賃借人に対抗できないとする。

従って↓

「（新所有者）Ｂは，（賃借人）Ｄに対し，この建物の所有権を対抗でき，賃貸人たる地位を主張できる」とするのは・・×。

＊賃借人が適法に賃借していることが前提である。

（３）　○。「持分譲受人と他の共有者との対抗関係の成否」

確かに、共有は１っの所有権を復数人で持分割合に応じて所有する形態であり、当該持分も所有権である以上、原則自由に処分できる。

そこで↓

共有者に１人が当該持分を譲渡した場合、譲受人は登記なくして当該持分を他の共有者に対抗できるか問題となる。

この点↓

判例は、厳格に考えれば持分譲受人と他の共有者とは物権を相争う対抗関係にないが、他の共有者保護の観点より、他の共有者は，「持分の譲受人に登記がないことを主張するについて正当の利益を有する第三者」に該当し，譲受人Ｂは、他の共有者Ｅに対して，登記がなければ対抗できないとする。

従って↓

「Ｂは，Ｅに対し，この建物の持分の取得を対抗できない」のは・・○。

（４）　○。「前々主と対抗関係の成否」

確かに、建物がＦ→Ａ→Ｂと売買された場合、形式的に見ればＢ・Ｆ間は第三者の関係が成立し、対抗関係が生じるとも思え問題となる。

この点↓

判例は、ＦはＡの前の所有者（前主）としてＢとは対抗関係はなく，当事者に準じる立場となるので、Ｆは，「Ｂに登記がないことを主張するについて正当の利益を有する第三者」には該当しないとする。

従って↓

「Ｂは，Ｆに対し，この建物の所有権を対抗できる」ので・・○。

＊ＦＡ(売主)―→Ａ(買主・売主)―→Ｂ(買主)

（二重譲渡の場合）　Ｆ(買主)←―Ａ(売主)―→Ｂ(買主)　

本問は、解除と第三者との関係（抵当権・賃貸借）を正確に理解しているか否かの複合問題。特に「賃貸借」の手抜き勉強を突かれた問題・・・・パスするのはもったいない問題。

「解　説」・・・・正解（１）

（１）○。「解除権者と解除前の登記を有する第三者との優劣」

確かに、解除には遡及効があるので、当該契約は初めからなかったこととなるのが原則であるが、第三者の権利を害することはできないとするので、本件の抵当権者Ｃが「第三者」に該当し保護されるのか問題となる。

この点↓

判例は、第三者の権利を害することはできないとしたのは、解除の遡及効を制限することで第三者の保護を図ったものであり、解除前の第三者は権利保護要件としての「登記」が必要とする。

そこで↓

債権者Ｃが甲建物につき抵当権設定契約を締結し，その設定登記後に，ＡがＡＢ間の売買契約を適法に解除したもので、抵当権者Ｃは「第三者」に該当し、権利保護要件としての「登記」も有するので、（売主）Ａはその抵当権の消滅を（抵当権者）Ｃに主張できない。

従って↓

「（売主）Ａはその抵当権の消滅を（抵当権者）Ｃに主張できない」ので・・○。

（２）×。「解除権者と解除前の引渡しを受けた賃借人との優劣」

確かに、解除には遡及効があるので、当該契約は初めからなかったこととなるのが原則であるが、第三者の権利を害することはできないとするので、本件の甲建物の賃借人Ｄが「第三者」に該当し保護されるのか問題となる。

この点↓

判例は、第三者の権利を害することはできないとしたのは、解除の遡及効を制限することで第三者の保護を図ったものであり、解除前の第三者は権利保護要件としての「引渡し」が必要とする。

そこで↓

（買主）Ｂが甲建物をＤに賃貸し引渡しも終えた後，ＡがＡＢ間の売買契約を適法に解除したもので、（賃借人）Ｃは「第三者」に該当し、引渡しを受けているので、（売主＝解除権者）Ａはこの賃借権の消滅を（賃借人）Ｄに主張できない。

従って↓

「（売主＝解除権者）Ａはこの賃借権の消滅を（賃借人）Ｄに主張できる」とするのは・・×。

（３）×。「解除権者の解除前の未登記第三者に対する無効主張の可否」

確かに、解除には遡及効があるので、当該契約は初めからなかったこととなるのが原則であるが、第三者の権利を害することはできないとするので、本件の抵当権者Ｃが「第三者」に該当し保護されるのか問題となる。

この点↓

判例は、第三者の権利を害することはできないとしたのは、解除の遡及効を制限することで第三者の保護を図ったものであり、解除前の第三者は権利保護要件としての「登記」が必要とする。

そこで↓

ＢがＢの債権者Ｅとの間で甲建物につき抵当権設定契約を締結したが，その設定登記をする前に，ＡがＡＢ間の売買契約を適法に解除したにであり、抵当権者Ｃは「第三者」に該当し、権利保護要件としての「登記」を有していなのので、（売主）Ａはその抵当権の消滅を（抵当権者）Ｃに主張できることとなるが、この場合、ＢＣ間のを抵当権設定契約が無効になるわけではない。

従って↓

「ＢＥ間の抵当権設定契約は無効となり」とするのは・・×。

（４）×。「解除権者と解除後の第三者との優劣」

確かに、判例は、解除の遡及効を制限することで保護される「第三者」とは、解除前の「第三者」であるとするので、ＡがＡＢ間の甲建物売買契約を適法に解除したが，所有権移転登記を抹消する前に，ＢがＦに賃貸し引渡しも終えた場合，Ａは、賃借権の消滅をＦに主張できるか問題となる。

この点↓

判例は、解除の遡及効によりＢからＡへの甲建物の返還も１種の物権変動として、解除権者Ａと賃借人Ｆとの間には対抗関係が生じ、１７７条の登記の先後で優劣を決するとする。

そこで↓

ＡからＢに対する甲建物の所有権移転登記を抹消する前に，Ｂが甲建物をＦに賃貸し「引渡し」を終えたのであり、賃借人Ｆが優先するので、Ａは，賃借権の消滅をＦに主張できない。

従って↓

「（解除権者）Ａは，適法な解除後に設定されたこの賃借権の消滅を（賃借人）Ｆに主張できる」とするのは・・×。

本問は、停止条件付契約の応用的な細部の理解を問う問題。今後は・・・・パスするのはもったいない問題。

「解　説」・・・・正解（２）

（１）○。「停止条件付法律行為の効力発生時期」

確かに、停止条件付契約では、その停止条件が成就したときから，その効力が生じる。あっせん期間が長期間に及んだことを理由として、条件が成就前に報酬の一部前払を要求できるか問題となる。

この点↓

売買契約が締結され履行に至っていない以上、停止条件が成就したとはいえないので、報酬を支払う義務はないこととなる。　

従って↓

「Ａには報酬を支払う義務はない」ので・・○。

（２）×。「条件成就の妨害と条件の効力」

確かに、民法は、公平の観点より条件が成就することで不利益を受ける当事者が条件の成就を故意に妨害したときは，その条件は成就したものとみなすこととした。

そこで↓

Ｂがあっせんした買主Ｃとの間でＡが当該山林の売買契約を締結したが、Ａが第三者Ｄとの間で当該山林の売買契約を締結して履行してしまった場合、条件の成就を故意に妨害したに該当するのか問題となる。

この点↓

判例は、ＡとＣが仮契約，ＡとＤが本契約をした場合、妨害にあたるとしたので、本件も同様となり、Ｂの報酬請求権は効力を生ずる。
　　　　　　　　　　従って↓

「Ｂの報酬請求権は効力を生ずることはない」とするのは・・×。

（３）○。「既成条件の効力」

確かに、停止条件付契約では、その停止条件が成就したときから，その効力が生じるが、停止条件付きの報酬契約締結の時点で、既にＡが第三者Ｅとの間で当該山林の売買契約を締結して履行も完了していた場合、当該停止条件付契約の効力が問題となる。

この点↓

民法は、条件が成就しないことが法律行為の時に既に確定していた場合、その条件が停止条件であるときはその法律行為は無効とし、その条件が解除条件であるときはその法律行為は無条件とした。

従って↓

「既にＡが第三者Ｅとの間で当該山林の売買契約を締結して履行も完了していた場合には、Ｂの報酬請求権が効力を生ずることはない」ので・・○。

（４）○。「条件の成否未定の間の効力」

確かに、停止条件付契約では、その停止条件が成就したときから，その効力が生じる。

しかし↓

条件の成否が未定である間における当事者の権利義務は、一般の規定に従い、処分し、相続し、若しくは保存し、又はそのために担保を供することができるとした。

そこで↓

条件が成否未定の間は，当事者の権利義務(ここでは報酬請求権)は処分すること
　ができることとなる。

従って↓

「Ｂは停止条件付きの報酬請求権を第三者Ｆに譲渡することができる」ので・・○。

本問は、担保物権である留置権・質権等の複合問題。各制度の整理の手抜き勉強を突かれた問題・・・・パスするのはもったいない問題。

本問は、抵当権に基づく物上代位の概念を正確に理解しているか否かの問題。

「解　説」・・・・正解（４）

（１）×。「抵当権者の抵当債権譲渡後の債権差押の可否」

確かに、抵当権は交換価値を把握する非占有担保物権であり、設定者Ｂが抵当目的建物を第三者Ｃに賃貸することは許される。また、物上代位権とは、抵当目的物が消滅した時、その代位物にも効力が及ぶとするものであるが、ＢのＣに対する賃料債権を第三者に譲渡している。

そこで↓

民法は、抵当権設定後に成された賃貸借に基づく賃料債権は、抵当権を実行する前でも，抵当権設定者のもつ賃料債権を抵当権に基づいて，差し押さえることができるとするが、何時物上代位権を行使すべき時期が問題となる。

この点↓

判例は、第三債務者の二重弁済の危険防止の観点より、抵当権者が物上代位権を行使するには、第三債務者が弁済する前に，差押をしなければならないとする。

従って↓

抵当権者Ａは、賃借人Ｃが、譲受人（第三者）に支払う前であれば当該賃料債権を差押えることができる。

よって↓

「Ｃが当該第三者に弁済する前であっても，Ａは，物上代位権を行使して当該賃料債権を差し押さえることはできない」とするのは・・×。

（２）×。「一般債権者の差押えと抵当権者の物上代位権による差押えの優劣」

確かに、判例は、抵当権者が物上代位権を行使するには、第三債務者の二重弁済の危険防止の観点より、第三債務者が弁済する前に，差押をしなければならないとする。

　　そこで↓

一般債権者の差押えた後は、抵当権者は物上代位権を行使できないのか、つまり、しの優劣が問題となる。

この点↓

判例は、　一般債権者の差押えと抵当権者の差押えが競合した場合は，「一般債権者の申立てによる差押え命令の第三債務者への送達」と「抵当権設定登記」の先後で優劣を決するとする。

従って↓

抵当権者Ａの登記は、一般債権者の申立てによる差押え命令の第三債務者への送達よりも先であることから、優先するので物上代位権を行使して当該賃料債権を差し押さえることができる。

よって↓

「Ｃが弁済する前であっても，Ａは，物上代位権を行使して当該賃料債権を差し押さえることはできない」とするのは・・×。

（３）×。「抵当権設定登記前債権と差押えの後の相殺」

確かに、相殺は、手続の簡便性のために認められた債権の消滅事由である。

そこで↓

物上代位権による差押後、抵当権設定前に賃借人が賃貸人に対する債権をもって相殺できるか問題となる。

この点↓

判例は、賃借人は，抵当権設定登記後に賃貸人に対して取得した債権を自働債権として相殺することはできないが、抵当権設定登記前に賃貸人に対して取得した債権を自働債権として相殺することはできるとする。

従って↓

「Ｃは，Ａの抵当権設定登記前からＢに対して有している弁済期の到来している貸付金債権と当該賃料債権とを相殺することはできない」とするのは・・×。

＊第三債務者が差押え又は仮差押えによって支払いの差し止めを受けた場合、その後に取得した債権を自働債権として相殺しても、差押え債権者に対抗することはできない。(民法511条)

　そこで、反対解釈として， 第三債務者が債権の差押え前に取得されたものである
限り，受働債権の弁済期が到来し相殺適状になれば，差押後でも相殺をすることができる。

（４）○。「敷金全額返還請求権と賃料債権への物上代位権の行使の可否」

確かに、敷金は賃貸借契約関係から生じた賃借人の債務を担保するものであることから、その敷金返還請求権は建物明け渡しが先履行となるが、抵当権者Ａが、ＢのＣに対する賃料債権を差し押さえた後、敷金全額に物上代位権を行使できるか問題となる。

この点↓

判例は、賃借人の敷金返還請求権は，建物の明渡し時に，未払い分の賃料などを控除して，なお残額がある場合に，賃借人が賃貸人その残額について返還請求できるとする。

従って↓

「（抵当権者）Ａは，当該賃料債権について敷金が充当される限度において物上代位権を行使することはできない」ので・・○。

本問は、抵当権に基づく物上代位の概念を正確に理解しているか否かの問題・・・・パスするのはもったいない問題。

「解　説」・・・・正解（４）

（１）○。「先取特権に基づく賃料に対する物上代位の可否」

確かに、先取特権は、社会政策的観点や公平の確保のために、特殊な債権を有する者が、債務者の一般財産や特定財産から他の債権者に優先して弁済を受けることができる目的物の価値支配の法定担保物権である。

そこで↓

不動産の売買により生じた債権を有する先取特権者は、当該不動産が賃借されている場合その賃料に物上代位することができるか問題となる。

この点↓

民法は、不動産の保存・工事・売買によって生じた債権については、公平の観点より、売買契約と同時に登記をすることで先取特権を認め、当該不動産が賃貸された場合、賃料請求権に物上代位ができるとする。

従って↓

「賃料に物上代位することができる」ので・・○。

（２）○。「抵当権と賃料の物上代位の可否」

確かに、抵当権は被担保債権の交換価値を支配する非占有担保物権である。

そこで↓

設定者が使用・収益ができる非占有担保物権において、債務不履行後の抵当目的不動産の収益権に抵当権の効力が及ぶか問題となる。

この点↓

判例は、抵当権が交換価値を支配するものであることから、賃料の支払を求める権利に対して物上代位権を認めた。

従って↓

「賃料に物上代位することができる」ので・・○。

＊物上代位性とは，目的物の売却・賃貸・滅失・損傷により債務者が受ける金銭等の請求権に対して，担保権者が権利を行使できるもので、先取特権(一般の先取特権を除く)，抵当権，質権に認められ、留置権には物上代位性はない。

（３）○。「火災保険請求権に対する物上代位の可否」

確かに、物上代位権は、当該担保目的物が売買代金等の代替物に変じた場合に公平の観点より効力が及ぶとするものである。

そこで↓

厳密にみれば、建物火災保険金請求権は保険金の対価であり、建物の代替物ではないので、抵当権者は、火災保険金に物上代位することができるか問題となる。

この点↓

判例は、火災保険金は、大略的にみれば『目的物の滅失・損傷によって債務者が受けるべき金銭』に該当し，抵当権者は，その保険金請求権について抵当権者は物上代位できるとした。

従って↓

「火災保険金に物上代位することができる」ので・・○。

（４）×。「留置権の物上代位の可否」

確かに、留置権は、留置権者がその目的物を留置することで間接的に履行を強制するものである。

そこで↓

不動産に留置権を有する者は、目的物が金銭債権に転じた場合には、当該金銭に物上代位することができるか問題となる。

この点↓

民法は、留置権が目的物を返還しないで債務の弁済を促すものであることから、物上代位を認めていない。

従って↓

「当該金銭に物上代位することができる」とするのは・・×。

本問は、抵当権と賃貸の関係を正確に理解しているか否かの問題。賃貸借の手抜き勉強を突かれた問題・・・・パスするのはもったいない問題。

「解　説」・・・・正解（４）

（１）○。「抵当権設定前対抗要件を具備した賃貸借に対する抵当権の効力」

確かに、賃貸借契約は債権であることから、物権である抵当権が優先するのが原則である。

しかし↓

民法は、賃借人保護の観点より抵当権設定前に対抗要件を備えた賃貸借の場合(建物の賃貸借では引渡し又は賃借権の登記)、賃借人は抵当権者に対抗できるとした。

従って↓

「（賃借人）Ｃは、この賃貸借を（抵当権者）Ａに対抗できる」ので・・○。

（２）○。「改正施行前の短期賃貸借」

確かに、抵当権設定登記後平成16年３月31日までに対抗要件(建物の場合は引渡し又は賃借権の登記)を備えた短期賃貸借(建物では３年以内)の場合，民法改正の経過措置で，当該賃借人は抵当権者に対抗できる。

従って↓

「Ｃは、平成１６年４月１日以降もこの賃貸借をＡに対抗できる」ので・・○。

（３）○。「期間４年の短期賃貸借」

確かに、平成16年３月31日までに対抗要件を備えた短期賃貸借は民法改正の経過措置で保護されるが、その建物短期賃貸借期間は３年以内であり、４年では短期賃貸借には該当しないので、抵当権者に対抗できない。

そ

従って↓

「Ｅは、平成１６年４月１日以降もこの賃貸借をＡに対抗できない」ので・・○。

（４）×。「抵当権者全員の同意の登記がない場合」

確かに、　抵当権の設定登記後に設定され，抵当権者全員の同意の登記のない賃借権は期間の長短に関係なく抵当権者に対抗できな。

従って↓

「Ｆは、この賃貸借をＡに対抗できる」とするのは・・×。

＊本問題は同意の登記はないものとして考えるしかない。

本問は、抵当権と賃貸の関係を正確に理解しているか否かの問題。賃貸借の手抜き勉強を突かれた問題・・・・パスするのはもったいない問題。

「解　説」・・・・・正解（４）

（１）×。「抵当権者の抵当目的物の賃貸借契約の解除の可否」

確かに、抵当権には物上代位があるので、（債務者＝賃貸人）Aの（賃借人）Cに対する賃料債権に物上代位することはできる（３７２条・３０４条）。

そこで↓

AC間の建物賃貸借契約を解除することもできるか問題となる。

この点↓

抵当権者は、当該賃貸借契約の当事者でないことから解除はできない。

従って↓

「AC間の建物賃貸借契約を解除することもできる」とするのは・・×。

（２）×。「「短期賃貸借の効力」

確かに、抵当権は非占有担保物権であることから、設定者は使用・収益ができる。

しかし↓

抵当権設定登記後の賃貸借は、抵当権者又は買受人に対抗できない。

従って↓

「Dに対して甲建物を賃借する権利があると主張することができる」とするのは・・×。

＊短期賃貸借契約制度の廃止。

（３）×。「抵当権の順位の譲渡の可否」

確かに、抵当権は交換価値を把握する担保物権であり、１番抵当権者Bは２，０００万円、２番抵当権者Eは１，０００万円の被担保債権を有していたとしても、甲建物の担保価値が1,500万円である場合、その優先順位は登記の先後によることから、原則Eは債権全額の回収はできないこととなる。

そこで↓

２番抵当権者Eが債権全額の回収を図る手段としては、抵当権の順位の譲受けが考えられ、１番抵当権者BからEが抵当権の順位を譲受た場合には債権全額の回収を図ることができる。

従って↓

「EがBに優先して甲建物から債権全額の回収を図る方法はない」とするのは・・×。　　　　　　　

（４）○。「建物の引渡しを受けた賃借人の新所有者への対抗の可否」

確かに、物権は債権に優先するので、原則として「売買は賃貸借を破る」こととなる。

しかし↓

借地借家法３１条１項は、建物の賃貸借の第三者対抗力として「引渡し」を認めている。

そこで↓

建物の引渡しを受けた賃借人は、抵当目的建物の賃貸借契約締結後に新たな所有者となった者に対しては、当該賃借権（借家権）を対抗できる。

　　　　　　　　　　　　　　従って↓

「Fに対して甲建物を賃借する権利があると主張することができる」ので・・○。

本問は、抵当権の順位の正確な理解を問う問題で、やや細かいが今後は大枠を押さえること・・・・パスするのはもったいない問題。

「解　説」・・・・正解（１）

（１）○。「抵当権の順位の譲渡・順位の放棄の効果」

確かに、抵当権の実行により甲土地の競売代金が３，０００万円の場合、本来，Ｂは2,400万円満額の配当を受け，Ｃはその残りである600万円の配当を受けとることができるはずである。

そこで↓

ＢがＣに対して抵当権の順位を譲渡の場合、

Ｃが1,600万円の配当を受け、残り(1,400万円)をＢが配当を受けることになる。

また、ＢがＣに対して抵当権の順位の放棄をすると，

ＢとＣは同順位に扱われ、ＢＣへの配当金の合計金額3,000万円に対して各自の債権額の比率(Ｂ : Ｃ＝３ : ２)に応じて按分された配当がなされる。

　Ｂ　3,000万円×3/5＝1,800万円

　Ｃ　3,000万円×2/5＝1,200万円

従って↓

「Ｂに１，４００万円、Ｃに１，６００万円が配当され、ＢがＣに抵当権の順位を放棄していたときは、Ｂに１，８００万円、Ｃに１，２００万円が配当される」ので・・○。

（２）×。「抵当権の登記の流用の可否」

確かに、抵当権は附従性を有するので、被担保債務が弁済により消滅すれば，抵当権の効力も消滅するので、Ａが借入金を返済すれば，Ｂの抵当権は消滅する。

そこで↓

一番抵当権の消滅前に二番抵当権が存在していた場合、旧一番抵当権が消滅したがその登記の流用が認められるか問題となる。

この点↓

判例は、順位上昇の効力に基づき、二番抵当権が一番抵当権に順位が上がるが、流用された抵当権は、二番抵当権になることもあり得るとした。

従って↓

「ＡはＢから新たに２，４００万円を借り入れて、第一順位の抵当権を設定することができる」とするのは・・×。

（３）×。「二番抵当権設定前に法定地上権成立要件を満たしている場合」

確かに、法定地上権の成立要件は、①抵当権設定時に土地と建物が存在すること、②土地建物が同一人所有であること、③土地と建物に一方又は双方に抵当権設定がされたこと、④競売により土地と建物が別人所有に至ったこと、が必要となる。

そこで↓

一番抵当権設定時には、上記①の要件は満たしていないが、二番抵当権設定時には全ての要件を満たしている場合、法定地上権が成立するのか問題となる。

この点↓

、法定地上権の成立要件を満たすか否かの基準は、一番抵当権者が不利益を受けないようにすることが必要であることから、一番抵当権設定時を基準とすべきである。

従って↓

一番抵当権設定時に更地であった以上、①要件を満たさないので法定地上権は成立しない。

よって↓

「（二番抵当権者）Ｃが抵当権を実行した場合には、乙建物について法定地上権が成立する」とするのは・・×。

（４）×。「抵当権設定登記後の同意なき賃借権の対抗の可否」

確かに、抵当権は設定者が設定後も使用・収益することができる非占有担保物権であることから、設定後も当該抵当目的不動産を第三者に賃貸することも原則として可能である。

そこで↓

抵当権設定登記後の賃借権が、抵当権者に対抗できるか問題となる。

この点↓

民法は、賃借権の付着した抵当目的不動産の交換価値の減少という抵当権者の不利益を回避するために、抵当権者全員の同意の登記のない賃借権は抵当権者に対抗できないとした。

従って↓

「Ｂの同意の有無にかかわらず、２年間の範囲で、Ｂに対しても賃借権を対抗することができる」とするのは・・×。

本問は、根抵当権の概念を正確に理解しているか否かの問題。根抵当権の本質を理解すればOK・・・・パスするのはもったいない問題。

「解　説」・・・・正解（１）

（１）×。「根抵当権の目的物」

確かに、普通抵当権も根抵当権も債権の担保を目的とするものである。

　　　　　　　　　　　　　　そこで↓

普通抵当権の設定契約では，被担保債権を特定することが必要であるが、根抵当権は，一定の範囲に属する不特定の債権を極度額の限度において担保するものである。

従って↓

「普通抵当権でも，根抵当権でも，設定契約を締結するためには，被担保債権を特定することが必要である」とするのは・・×。

（２）○。「根抵当権と将来債権等の可否」

確かに、普通抵当権は、「附従性」を有することから原則として被担保債権を特定することが必要である。

　　　　　　　　　　　　　しかし↓

判例は、附従性を緩和して、将来発生する期限付債権や将来発生する可能性がある条件付債権についても被担保債権とすることができるとする。

従って↓

「普通抵当権でも，根抵当権でも，現在は発生しておらず，将来発生する可能性がある債権を被担保債権とすることができる」ので・・○。

（３）×。「根抵当権と元本確定前の随伴性の有無」

確かに、普通抵当権は，被担保債権が譲渡された場合、その普通抵当権も取得できるという「随伴性」が認められる。

しかし↓

根抵当権は，元本確定前に根抵当権者が被担保債権を譲渡しても、随伴性がないので、その根抵当権を取得できない。

従って↓

「根抵当権でも，被担保債権を譲り受けた者は，担保となっている普通抵当権又は根抵当権を被担保債権とともに取得する」とするのは・・×。

（４）×。「根抵当権と最後の２年分を超える利息請求の可否」

確かに、普通抵当権は、原則として後順位抵当権者等の保護の観点より、利息・遅延損害金等は最後の２年分に限定される。

しかし↓

根抵当権は，元本が確定したものの他、利息・遅延損害金等を合計して，極度額の範囲内であれば、利害関係者に不測の損害を与えることはないので、最後の２年分に限らず全てが担保される。

従って↓

「根抵当権でも，遅延損害金については，最後の２年分を超えない利息の範囲内で担保される」とするのは・・×。

本問は、根抵当権の手抜き勉強を突かれた問題・・・・パスするのはもったいない問題。

本問は、抵当権者の債権回収を確実にする制度である「詐害行為取消権」の問題であり、「債権者代位権」も出題歴あり。概要はおさえたい問題で手抜き勉強を突かれた問題・・・・パスするのはもったいない問題。

「解　説」・・・・・正解（４）

（１）×。「履行期前の詐害行為取消権行使の可否」

確かに、詐害行為取消権は、債権者に債務者の詐害行為を取り消す権利を認め総債権者のために債務者の責任財産の減少の防止を図り債権の回収を容易にするためのものであるが、債務者の財産管理の自由を制限するものであることから、制限的に認められる。

しかし↓

詐害行為時点において、債権が発生済みであれば、債権者は取消権を行使できる。

従って↓

「AのBに対する債権が、発生済みでかつ履行期が到来している場合でなければ、Aは取消権を行使できない」とするのは・・×

（２）×。「相手方の善意の場合の詐害行為取消権行使の可否」

確かに、詐害行為取消権は、債務者の責任財産の減少の防止を図り債権の回収を容易にするためのものであるが、詐害行為取消権の行使により、詐害行為の相手方に不測の損害を与えることはできない。

そこで↓

詐害行為の相手方が売却時に債権者を害する売却であることを意図していた場合に限り、債権者は取消権を行使できる。

従って↓

「Bが売却時においてこの売却がBの債権者を害することを意図していた場合は、Aは取消権を行使できる」とするのは・・×。

（３）×。「相当対価での土地売却と詐害行為取消権行使の可否」

確かに、土地を相当の対価（時価）で売却する行為は、債務者の責任財産の減少行為とはならないとも思え問題となる。

この点↓

判例は、土地を費消しやすい金銭に変えることも詐害行為に該当するとする。

従って↓

「Aは取消権を行使できない」とするのは・・×。　　　　　　　

（４）○。「詐害行為取消と自己への所有権移転登記の可否」

確かに、詐害行為取消権は、総債権者のために債務者の責任財産の減少の防止を図り債権の回収を容易にするためのものである。

そこで↓

債権者Aが、直接自分に対して甲土地の所有権移転登記をするよう求めることは、実質的に優先弁済を受けることとなり、総債権者の保護を図る詐害行為取消権の趣旨に反することとなるのでできない。

　　　　　　　　　　　　　　従って↓

「AはCに、直接自分に対して甲土地の所有権移転登記をするよう求めることはできない」ので・・○。

本問は、連帯保証と物上保証人であり、類似制度は差異の正確な理解を問う問題・・・・パスするのはもったいない問題。

「解　説」・・・・正解（４）

（１）○。「保証債務の履行と主債務者への求償の可否」

確かに、委託を受けた保証債務の保証人は、その債務の弁済ができるのが原則である。

そこで↓

当該保証人が保証債務を履行した場合、主債務者に対して求償権を取得できるか問題となる。

この点↓

民法は、保証人が保証債務を履行した場合は，主債務者に対して，求償権を取得しその範囲内で，債権者に代位することができるとした。

従って↓

「Ｃが、Ａ銀行に対して債権全額につき保証債務を履行した場合、その全額につきＢ社に対する求償権を取得する」ので・・○。

（２）○。「連帯保証人の負担部分を超える範囲についての求償権の可否」

確かに、連帯保証人は、対内的には負担割合を有するのが原則である。

そこで↓

連帯保証人のうちの１人が，保証債務を履行したときは，負担部分を超える範囲については，その分を他の連帯保証人に求償するか問題となる。

この点↓

民法は、公平の観点より連帯保証人のうちの１人が，保証債務を履行したときは，負担部分を超える範囲については、他の連帯保証人に求償することができるとした。

従って↓

（連帯保証人Ｃは）、「その半額につき（連帯保証人）Ｄに対する求償権を取得する」ので・・○。

（３）○。「一部弁済と代位の可否及び債権者との優劣」

確かに、弁済は債権の消滅事由であるので、債権の一部について弁済をした場合、その弁済した価額に応じて，債権者と共に権利を行使することができる。

そこで↓

保証人である弁済者と債権者との優劣が問題となる。

この点↓

判例は、その権利の行使については，債権者が優先するとした。

従って↓

「Ｃが取得するＢ社に対する求償権は、Ａ銀行のＢ社に対する貸付債権に劣後する」ので・・○。

（４）×。「弁済による代位の範囲」

確かに、連帯保証人は、対内的には負担割合を有するのが原則である。

そこで↓

連帯保証人のうちの１人が，保証債務を履行したときは，物上保証の担保物件の価額相当額について求償できるか問題となる。

この点↓

民法は、公平の観点より負担部分を超える額(主たる債務の半額)とした。

従って↓

「Ｃの物上保証の担保物件の価額相当額につきＣに対する求償権を取得する」とするのは・・×。

本問は、債権譲渡の手抜き勉強を突かれた問題・・・・パスするのはもったいない問題。

本問は、売買契約と各種の関係を正確に理解しているか否かの複合問題。特に肢３権利能力なき社団及び肢４未成年者の婚姻の手抜き勉強を突かれた問題・・・・パスするのはもったいない問題。

「解　説」・・・・正解（３）

（１）×。「保佐人の不同意不動産売買契約の取り扱い」

確かに、被保佐人は、事理弁識能力が著しく不十分な者であることから制限行為能力者とし、保護者である保佐人の同意を得ずに重要な法律行為をした場合、当該法律行為を取り消すことができるとして保護した。

そこで↓

高額な不動産の売買契約は、取り消しの対象となる。

従って↓

「当該売買契約は当初から無効である」とするのは・・×。

（２）×。「意思無能力者のした契約の効力」

確かに、「私的自治の原則」を採用する民法の下では、有効な法律行為を行うに際しては、意思能力は不可欠であり、当該意思能力を欠く者のした法律行為（売買契約）は、初めから「無効」とした。

従って↓

「Ｃは、Ａとの間で締結した売買契約を取り消せば、当該契約を無効にできる」とするのは・・×。

（３）○。「権利能力のない団体」

確かに、「私的自治の原則」を採用する民法の下では、有効な法律行為を行うには、①権利能力と②意思能力は不可欠である。

そこで↓

法律の規定に基づかずに成立した権利能力を有しない任意の団体の場合、権利能力がない以上、権利・義務の主体となることはできないので、仮に買主として売買契約をしたとしても所有権は帰属しないこととなる。

従って↓

「ＤがＡとの間で売買契約を締結しても、当該土地の所有権はＤに帰属しない」ので・・○。

＊不動産の登記については、①代表者の個人名義(代表者という肩書きはつけないで登記)，または②構成員全員の共有名義。

＊権利能力のない団体(権利能力なき社団) でも，訴訟の当事者〔原告・被告〕となることはできる。

（４）×。「父母の一方のみの婚姻同意と成年擬制の成否」

確かに、男１８、女１６歳で親権者の同意を得れば婚姻はでき、この同意は父母の一方のみによる場合でも有効な婚姻となる。

そこで↓

未成年者が有効な婚姻をしたときでも、法律行為を成すには親権者の同意が必要とした場合、当該夫婦の独立した社会生活ができなくなってしまうことから、成年に達したものとみなすこととし（成年擬制）、未成年者であることを理由とする売買契約等を取り消すことはできないとした。

従って↓

「Ｅは未成年者であることを理由に当該売買契約を取り消すことができる」とするのは・・×。

＊未成年者が離婚した場合でも成年擬制のままである。

本問は、危険負担等の売買契約と各種関係の複合問題。各制度の整理の手抜き勉強を突かれた問題・・・・パスするのはもったいない問題。

本問は、賃料債務の相殺を正確に理解しているか否かの複合問題。特に「賃貸借」の手抜き勉強を突かれた問題・・・・パスするのはもったいない問題。

「解　説」・・・・正解（４）

（１）×。「敷金返還請求権と賃料債務との相殺の可否」

確かに、相殺をするには、自働債権は常に弁済期にあることが必要である。また、敷金は賃貸借契約から生じた賃借人の債務を担保するもので、当該敷金返還請求権は原則として賃貸目的物の明渡後に発生する。

そこで↓

（賃借人）Ａは，（賃貸人）Ｂに対する敷金返還請求権を自働債権として，弁済期が到来した賃料債務と対当額で相殺できるか問題となる。

この点↓

敷金返還請求権は、明け渡しがない以上弁済期にないので相殺はできない。

従って↓

（賃借人）Ａは，「（賃貸人）Ｂに対する敷金返還請求権を自働債権として，弁済期が到来した賃料債務と対当額で相殺することができる」とするのは・・×。

（２）×。「不法行為の損害賠償と相殺の可否」

確かに、相殺は、公平の観点より認められた債権・債務の簡易決済の１つである。また、不法行為に基づく損害賠償制度は、被害者の現実的な救済を目的とするものである。

そこで↓

（被害者）Ａは，この（加害者）Ｂに対する損害賠償請求権を自働債権として，弁済期が到来した賃料債務と対当額で相殺ができるか問題となるが、（被害者）Ａからの「相殺」の主張は、被害者の現実的な救済の趣旨に反するものではないし、また、不法行為の誘発とはならないので可能である。

従って↓

「Ａは，このＢに対する損害賠償請求権を自働債権として，弁済期が到来した賃料債務と対当額で相殺することはできない」とするのは・・×。

（３）×。「消滅時効した債権と相殺主張の可否」

確かに、相殺は、公平の観点より認められた債権・債務の簡易決済の１つである。また、債権が消滅時効したときは、当該債権は初めから存在しなかったこととなるので、相殺できないのが原則である。

そこで↓

時効消滅した債権が満了前に相殺適状にあった場合、その時効消滅した債権を自働債権として相殺できるのか問題となる。

この点↓

時効消滅した債権が満了前に相殺適状にあったときは、当事者双方は相殺されたものと期待するのが合理的意思であるので、Ａは，時効消滅した債権を自働債権とし相殺できる。

従って↓

「このＢに対する代金請求権を自働債権として，同年８月３１日に弁済期が到来した賃料債務と対当額で相殺することはできない」とするのは・・×。

（４）○。「差押後に取得した債権と相殺の可否」

確かに、差押さえは処分権限を制約するものであるし、相殺は公平の観点より認められた債権・債務の簡易決済の１つである。

そこで↓

差押さえ後に取得した債権を自働債権とする当該差押さえられた債権と相殺することはできないのが原則である。

しかし↓

「（第三債務者）ＡがＢに対してこの賃貸借契約締結以前から貸付金債権を有していた」のであり、その後に賃料債権に対する差押があった場合には、Ａは，貸付金債権を自働債権として，弁済期が到来した賃料債務と対当額で相殺できる。

従って↓

「Ａは，同年８月３１日に，このＢに対する貸付金債権を自働債権として，弁済期が到来した賃料債務と対当額で相殺することができる」ので・・○。

＊前問の解説の②のケースに該当する。

本問は、善管注意義務の複合問題であり、整理を怠った手抜き勉強を突かれた問題・・・・パスするのはもったいない問題。

「解　説」・・・・・正解（３）

（１）○。「使用貸借の場合の善管注意の要否」

確かに、他人の物を管理・保管している場合の注意義務には、原則として報酬を得て行う①「善良な管理者の注意義務（善管注意義務）」と、無報酬の場合の②「自己物と同一の注意義務」に大別される。

そこで↓

無償で借り受けた場合を使用貸借といい、賃料を支払う約束で借り受けた場合を賃貸借という。両者はいずれも借り受けた物を返還する義務を負っているので、使用貸借でも返還するまでは、善良なる管理者としての注意義務を負うこととなる（４００条）。

従って↓

「善良な管理者の注意をもって、その物を保存しなければならない」ので・・○。

（２）○。「無報酬受任者の善管注意の要否」

確かに、委託は信頼関係を基礎に成り立つものである。

そこで↓

受任者は、その信頼に応えるべきであることから、報酬を受けて受任する場合も、無報酬で受任する場合も、善良な管理者の注意をもって委任事務を処理する義務を負う（６４４条）。

従って↓

「善良な管理者の注意をもって委任事務を処理する義務を負う」ので・・○。

（３）×。「無報酬受寄者の善管注意の要否」

確かに、寄託は、当事者の一方が相手方のために保管をすることを約してある物を受け取ることによって、その効力を生ずる（６５７条）。

そこで↓

有償の場合には、善良な管理者の注意をもって寄託物の保管する義務を負う（４００条）。

しかし↓

無報酬寄託の場合には、公平の観点より寄託物の保管については注意義務を軽減され自己の財産と同一の注意義務で足りるとした（６５９条）。

従って↓

「報酬を受けて寄託を受ける場合も、無報酬で寄託を受ける場合も、自己の財産と同一の注意をもって寄託物を保管する義務を負う」とするのは・・×。　　　　　　　

（４）○。「相続放棄をした者の善管注意の要否」

確かに、相続の放棄をした場合、初めから相続人でなかったこととなる（９３９条）。

しかし↓

相続人は、相続放棄前はもちろん、相続放棄をした場合も、放棄によって相続人となった者が管理を始めるまでは、固有財産におけると同一の注意をもって相続財産を管理しなければならない（９１８条１項）。

　　　　　　　　　　　　　　従って↓

「固有財産におけると同一の注意をもって相続財産を管理しなければならない」ので・・○。

本問は、売主の担保責任を正確に理解しているか否かの複合問題。暗記勉強の弱点を突かれた問題、なぜ・どうしてで勉強すれば対応OK、・・・・パスするのはもったいない問題。

「解　説」・・・・正解（２）

（１）○。「法律的制限と売主の瑕疵担保責任の成否」

確かに、売主の瑕疵担保責任は、売買目的物の瑕疵により等価的均衡がくずれている場合にその均衡を図る制度であり、無過失責任となる。

そこで↓

物理的瑕疵でない「都市計画法上の制約により当該土地に住宅を建築することができない場合」も瑕疵担保責任を追及できるか問題となる。

この点↓

判例は、「隠れた瑕疵」は物理的な瑕疵にとどまらず，法律等の制限も該当し、買主が善意無過失であれば，契約の解除や損害賠償請求をすることができる。

しかし↓

本件の場合、買主がそのことを知っていた（悪意）以上、買主自身の内心では等価的均衡が得られているので「解除や損害賠償請求」はできない。

従って↓

「そのことを知っていたＢは，Ａに対し土地売主の瑕疵担保責任を追及することができない」ので・・○。

「判例上の具体例

・工場用地として土地を買ったら、河川法上の制限で建築物が建てられない。

・宅地造成しようとして山林を買ったら、森林法上の制限で宅地が造成できない。

（２）×。「全部他人物売買と債務不履行」

確かに、民法は他人物売買の場合でも売主は当該目的物を取得した後に買主に引き渡すことができる可能性を有することから有効とした。

そこで↓

売主Ａの責に帰すべき事由で所有者Ｃから所有権を取得できず，他人物売買であることを知っていた買主Ｂに所有権を移転できない場合，ＢはＡに対して損害賠償を請求ができるか問題となる。

この点↓

売主の瑕疵担保責任は、売買目的物の瑕疵により等価的均衡がくずれている場合にその均衡を図る制度であり、買主が善意無過失であれば，契約の解除や損害賠償請求をすることができるが、買主がそのことを知っていた（悪意）以上、買主自身の内心では不可能であることを予期できたのであり不測の損害はないことから「損害賠償請求」はできない。

しかし↓

本件の場合、売主Ａの責に帰すべき事由で所有者Ｃから所有権を取得できないのであり、債務不履行責任としての「損害賠償請求」はできる。

従って↓

「他人物売買であることを知っていたＢはＡに対して損害賠償を請求できない」とするのは・・×。

（３）○。「一部他人物売買と悪意の買主の代金減額請求の可否」

確かに、民法は他人物売買の場合でも売主は当該目的物を取得した後に買主に引き渡すことができる可能性を有することから有効としたので、「一部他人物」の場合も同様であるので、「一部他人物」であることを知っていた買主の代金減額請求の可否が問題となる。

この点↓

売主の瑕疵担保責制度が等価的均衡を図るものであることからすれば、たとえ買主が悪意であったとしても、等価的均衡がくずれている限り、代金の１部減額請求を認め均衡を図るべきである。

そこで↓

民法は、悪意の買主にも代金減額請求を認めた。

従って↓

「Ｂがそのことを知っていたとしても，ＢはＡに対して代金減額請求をすることができる」ので・・○。

（４）○。「敷地賃借権付建物売買と敷地の瑕疵担保責任の成否」

確かに、売主の瑕疵担保責任は、売買目的物の瑕疵により等価的均衡がくずれている場合にその均衡を図る制度であり、無過失責任となる。

そこで↓

「敷地賃借権付建物」売買の敷地の欠陥に対して瑕疵担保責任が発生するのか問題となる。

この点↓

「敷地賃借権付建物」売買の目的物は、借地権＋建物であり敷地そのものは対象ではないので、瑕疵担保責任が発生しないこととなる。

従って↓

「（買主）Ｂは敷地の欠陥を知らなかったとしても，（売主）Ａに対し建物売主の瑕疵担保責任を追及することはできない」ので・・○。

本問は、売主の担保責任を正確に理解しているか否かの複合問題。暗記勉強の弱点を突かれた問題、なぜ・どうしてで勉強すれば対応OK、・・・・パスするのはもったいない問題。

「解　説」・・・・・正解（１）　

（１）×。「業者自ら売主と瑕疵担保責任を負わない特約の効力」

確かに、瑕疵担保責任は任意規定であることから、当事者間の特約により排除できるのが原則である。

しかし↓

宅建業法は、業者自ら売主となる場合の瑕疵担保責任については、民法のきていよりも買主に不利となる特約は無効とする（業法４０条１項）。

そこで↓

「Aが一切の瑕疵担保責任を負わない旨を合意（＝特約）」は、無効となり民法の規定が適用され、「買主が瑕疵を知ったときから１年以内」となる（５７０条・５６６条）。

従って↓

「Aは甲土地の引渡しの日から2年間は」とするのは・・×。

（２）○。「抵当権実行による所有権喪失と悪意の買主の解除の可否」

確かに、売買目的物に抵当権設定があり、当該抵当権が実行されたとき買主は所有権を失うこととなるので、悪意の買主にも解除権が認められるか問題となる。

この点↓

民法５６７条は、債務は弁済すべきものであることから、悪意の買主にも解除権を認めている。

従って↓

「BはAB間の売買契約を解除することができる」ので・・○。

（３）○。「瑕疵担保責任を追及の方法」

確かに、瑕疵担保責任は売買による等価的均衡を図るもので、売主の無過失責任であり、買主が、瑕疵担保責任を追及する場合には、瑕疵の存在を知った時から１年以内に訴訟を提起して瑕疵担保責任を追及する必要があるのか問題となる

この点↓

民法は、瑕疵の存在を知った時から１年以内に訴訟を提起することを要求していないので、裁判外で明確に告げていればよいこととなる。

従って↓

「１年以内に訴訟を提起して瑕疵担保責任を追及するまでの必要はない」ので・・○。　　　　　　　

（４）○。「売主が知っていた瑕疵と瑕疵担保責任を負わない特約の効力」

確かに、宅建業法４０条１項は、業者自ら売主となる宅地又は建物の売買契約において、瑕疵担保責任の期間についてその目的物の引渡しの日から２年以上となる特約をする場合を除き、買主に不利となる特約をしてはならない。

そこで↓

業者Aが知っていたのに買主Bに告げなかった瑕疵に基づく損害賠償請求権ができるか問題となるが、公平の観点より特約がある場合でも業者Aが知っていたのに買主Bに告げなかった瑕疵に基づく損害賠償請求権ができるとした（民法５７２条）。又、判例は、損害賠償請求は時効で消滅するまで、Bは当該損害賠償を請求できる。

　　　　　　　　　　　　　　従って↓

「Bは当該損害賠償を請求できる」ので・・○。

本問は、組合契約を正確に理解しているか否かの問題。マイナーすぎる・・・・パスする問題。

「解　説」・・・・正解（２）

（１）×。「損益分配の割合」

確かに、組合とは，２人以上の当事者が，相互に出資 (金銭・動産・不動産，労務，信用の提供)をし、共同の事業を営むことを約束することによって成立する。すなわち、団体性は弱く、権利能力はない。

そこで↓

損益分配の割合が問題となる。

この点↓

損益分配の割合がを定めなかったときには，出資価額割合により分配され、定めがあるときにはそれに従うこととなる。

従って↓

「損益分配の割合も均等に定めなければならない」とするのは・・×。

（２）○。「組合財産の帰属」

確かに、組合財産は総組合員の共有に属するので、組合への出資金で不動産を購入し組合財産とした場合、その組合財産は総組合員の共有となる。

従って↓

「組合への出資金で不動産を購入し組合財産とした場合，この組合財産は総組合員の共有に属する」ので・・○。

（３）×。「組合の債務者による相殺の禁止」

確かに、組合財産は総組合員の共有に属するので、組合財産たる建物の賃借人は，組合に対する賃料支払債務と，組合員たるＡに対する債権とを相殺することができるか問題となる。

この点↓

民法は、組合の権利は各組合員が共有し，組合が持つ債権は組合が行使するので，組合の債権は各組合員の分割請求はできず、組合の債務者は，その債務を組合員に対する債権で相殺することはできないとした。

従って↓

「組合員たるＡに対する債権とを相殺することができる」とするのは・・×。

（４）×。「組合員の無限責任」

確かに、組合の債務は組合員全員に帰属し，その責任及び義務は組合員個人に及ぶ。

従って↓

「組合財産につき権利行使できるが，組合員個人の財産に対しては権利行使できない」とするのは・・×。

本問は、賃貸借の対極にある使用貸借を正確に理解しているか否かの問題。類似制度・対極にある制度との対比の手抜き勉強を突かれた問題・・・・パスするのはもったいない問題。

「解　説」・・・・正解（２）

（１）○。「借主の死亡と使用貸借の終了の可否」

確かに、使用貸借契約は、無償でであることから賃貸借以上に極めて信頼関係が重要である。

そこで↓

民法は、使用貸借目的物の使用・収益の方法は、借主が異なることで重大な影響をうけることから、借主の死亡を使用貸借の終了事由とした。

従って↓

「使用貸借契約は当然に終了する」ので・・○。

＊賃借権は相続されるが、使用借権は相続の対象にならない。

（２）×。「使用貸借権の第三者(借用物の譲受人・抵当権者等)対抗力の可否」

確かに、使用貸借契約は、無償でである。

そこで↓

民法は、借主の保護に欠けてもやむを得ないとし、（借主）Ｂは使用貸借契約を（新所有者）Ｃに対抗できないとした。

従って↓

「Ｂは使用貸借契約をＣに対抗できる」とするのは・・×。

＊使用貸借を登記することはできない。

（３）○。「使用貸借と借主の転借の可否」

　確かに、使用貸借契約は、無償でであることから賃貸借以上に極めて信頼関係が重要である。

そこで↓

民法は、使用貸借目的物の使用・収益の方法は、借主が異なることで重大な影響をうけることから、第三者への転貸を認めていない。これに反した場合、借主がこれに違反すると契約の解除をすることができる

従って↓

「第三者に転貸して使用収益させることはできない」ので・・○。

（４）○。「借用物の返還の時期制限の有無」

確かに、使用貸借契約は、無償でである。

そこで↓

民法は、借主の保護に欠けてもやむを得ないとし、使用収益の定めがある場合でも、使用収益をするのに足りる期間が経過により返還請求ができる。

　　　　　　　　　　従って↓

「ＡはＢに対し、この建物の返還を請求することができる」ので・・○。

本問は、一時使用賃貸借契約を通じて借地借家法を正確に理解しているかが問われた複合問題。各制度の整理の手抜き勉強を突かれた問題・・・・パスするのはもったいない問題。

本問は、借地借家法を正確に理解しているか否かの問題。借地を理解すればOK・・・・パスするのはもったいない問題。

「解　説」・・・・正解（４）

（１）○。　「建物登記による借地権の第三者対抗力の可否」

確かに、債権である賃借権は、第三者に対する対抗力がないのが原則であるし、また、土地と建物は別個の不動産である。

そこで↓

（借地人）Ｂが，賃借権について未登記であるが、乙建物につき自己名義の所有権の保存登記をしている場合、甲地の新所有者Ｃに対して，甲地の賃借権を対抗できるか問題となる。

この点↓

借地借家法は、賃借権の登記や地上権の登記がなくても，借地上建物の登記（所有権保存登記・表題登記）があれば、，第三者への対抗力をもつとした。

従って↓

「甲地をＡから譲渡され所有権移転登記を受けたＣに対して，甲地の賃借権を対抗できる」ので・・○。

＊借地権の対抗力

（２）　○。「建物の滅失と借地権の対抗力の可否」

確かに、借地借家法は借地人の借地上に所有する建物登記をもって、第三者に対する借地権の対抗力を認めている。

しかし↓

借地人の乙建物が滅失した場合は、当該建物登記は実態のない登記で「無効」となり、対抗力はないと思われ問題となる。

この点↓

借地借家法は、借地人保護の観点より、Ｂが借地借家法に規定する滅失した建物登記に関する事項を甲地の上の見やすい場所に掲示したときは，Ｂは，甲地に賃借権の登記をしていなくても，滅失のあった日から２年間は，甲地をＡから譲渡され所有権移転登記を受けたＤに対し，甲地の賃借権を対抗できるとした。

従って↓

「甲地をＡから譲渡され所有権移転登記を受けたＤに対し，甲地の賃借権を対抗できる」ので・・○。

＊滅失後２年が経過する前に新築し、当該建物登記をしないと対抗力はなくなる。

（３）　○。「地主の未承諾借地権譲渡と裁判所による代諾の可否」

確かに、債権である賃借権は、信頼関係を基礎に成り立っているので、当該賃借権を第三者に譲渡するには地主の承諾が必要であり、借地人ＢによるＥへの乙建物譲渡を、地主Ａに不利となるおそれがないにもかかわらず承諾しない場合が問題となる。

この点↓

借地借家法は、借地人Ｂの投下資本の回収を図るために、裁判所に賃貸人Ａの承諾に代わる許可を申立てることができるとした。

従って↓

「裁判所にＡの承諾に代わる許可をするよう申し立てることができる」ので・・○。

（４）　×。「借地人の未使用と設定者の借地権買取請求の可否」

確かに、借地人Ｂが，乙建物を１年以上自己使用しておらず，かつ，他人に譲渡もしない場合、当該借地権を地主が買い取ることを認めるべきとも思え問題となる。

この点↓

借地借家法には、本件の場合に該当する規定はなく、「Ａは，裁判所に，相当の対価の提供を条件として，自ら乙建物の譲渡及び甲地の賃借権の譲渡を受ける旨を申し立てることができる」とは言えない。

従って↓

「Ａは，裁判所に，相当の対価の提供を条件として，自ら乙建物の譲渡及び甲地の賃借権の譲渡を受ける旨を申し立てることができる」とするのは・・×。

＊借地人が第三者に対する建物譲渡許可を裁判所に申し立てた場合に、借地権設定者は，裁判所に対して相当の対価の提供を条件とし、譲受の申立をすることができる。

本問は、借地借家法第３２条（賃料増減請求権）を正確に理解しているか否かの問題。借地借家法の手抜き勉強を突かれた問題・・・・パスするのはもったいない問題。

「解　説」・・・・正解（１）

（１）○。「建物使用収益開始前の賃料減額請求権の可否」

確かに、経済事情の変動等で賃料が不相当になったときは，一定期間は増額しない旨の特約がある場合を除いて、当事者は，将来に向かって賃料の額の増減を請求することができる。

そこで↓

建物の使用収益開始前に賃借人から賃料減額請求ができるか問題となる。

この点↓

判例は、建物の使用収益の開始前には，賃料減額請求はできないとする。

従って↓

「建物の使用収益開始前にＢから賃料減額請求を行うことはできない」ので・・○

＊サブリース契約とは，賃貸ビル等を運営管理する事業者が，第三者に転貸する目的で，土地や建物の所有者から土地・建物を一括して借り上げる方式のものである。

（２）×。「サブリース契約と賃料減額請求の可否」

確かに、サブリース契約とは，賃貸ビル等を運営管理する事業者が，第三者に転貸する目的で，土地や建物の所有者から土地・建物を一括して借り上げる方式のものである。

この点↓

判例は、建物でのサブリース契約には，借地借家法32条１項の当事者からの増減額請求の規定が適用され得るとした。

従って↓

「使用収益開始後，経済事情の変動によってＡＢ間で定めた賃料が不相当となっても，Ｂから賃料減額請求を行うことはできない」とするのは・・×。

（３）×。「減額の効果発生時期」

確かに、借地借家法は、賃料減額の裁判が確定したときは，その効力は，減額請求の意思表示が相手方に到達した時に遡って生じるとする。

従って↓

「賃料減額の裁判の確定時点から将来に向かって賃料が減額されることになる」とするのは・・×。

（４）×。「増額請求協議の不調の取り扱い」

確かに、経済事情の変動等で賃料が不相当になったときは，一定期間は増額しない旨の特約がある場合を除いて、当事者は，将来に向かって賃料の額の増減を請求することができる。

そこで↓

（貸主）Ａが賃料増額請求権を行使したが、（借主）Ｂとの協議が不調の場合の取り扱いが問題となる。

この点↓

借地借家法は、当事者は裁判所に調停を申し立て、借主は当該増額を正当とする裁判が確定するまで相当と認める額の賃料を支払えば足りるとする。

従って↓

「Ａが賃料増額請求権を行使してＡＢ間に協議が調わない場合，ＢはＡの請求額を支払わなければならない」とするのは・・×。

＊相当額について、

本問は、転貸を正確に理解しているか否かの問題。特に「賃貸借」の手抜き勉強を突かれた問題・・・・パスするのはもったいない問題。

「解　説」・・・・正解（４）

（１）○。「適法な転貸借と転借人の義務」

確かに、転貸借は原賃貸借を基礎とするものの賃貸人と転借人間には契約関係はないので、転借人は賃貸人に対して直接に義務を負わないとも思え問題となる。

この点↓

民法は、賃貸人の承諾を得て転貸借された場合、転借人は，賃借人（＝転貸人）の賃料支払や明渡義務，目的物保管義務などを賃貸人に対して直接に義務を負い、そも範囲は、転貸人が負う義務の範囲内であるとした。

そこで↓

転借人Ｃは，賃貸人Ａに対し、月１０万円の範囲で，賃料支払義務を直接に負担すればよい。

従って↓

「転借人Ｃは，賃貸人Ａに対しても，月１０万円の範囲で，賃料支払義務を直接に負担する」ので・・○。

（２）○。「原賃貸借の期間満了終了と転借人に通知の要否」

確かに、転貸借は原賃貸借を基礎とする以上、ＡＢ間の（原）賃貸者契約が期間の満了により終了するとき、当然に転貸借契約も終了するとも思え問題となる。

この点↓

民法は、転借人保護のために転借人Ｃに対しその旨の通知をしなければ、貸借契約の終了をＣに対し対抗することができないとした。

従って↓

「転借人Ｃに対しその旨の通知をしなければ，賃貸借契約の終了をＣに対し対抗することができない」ので・・○。

（３）○。「原賃貸借契約を合意解除と転借人の不信行為の要否」

確かに、転貸借は原賃貸借を基礎とする以上、ＡＢ間の（原）賃貸者契約を合意解除し、転借人に対しその旨の通知をした場合、当然に転貸借契約も終了するとも思え問題となる。

この点↓

判例は、転借人保護のため転借人Ｃに不信な行為があるなどの特段の事情がない限り、賃貸人Ａは，転借人Ｃに対し明渡しを請求できないとした。

従って↓

「転借人Ｃに不信な行為があるなどの特段の事情がない限り，賃貸人Ａは，転借人Ｃに対し明渡しを請求することはできない」ので・・○。

（４）×。「原賃貸借の債務不履行の解除と転借人への支払い機会の要否」

確かに、転貸借は原賃貸借を基礎とする以上、ＡＢ間の（原）賃貸者契約が賃料不払いを理由に解除する場合は，転借人に通知等をして賃料を転貸人に代わって支払う機会を与えなければならないのか問題となる。

この点↓

判例は、賃貸人保護のため賃貸人Ａは賃借人Ｂに催告するだけで足り、転借人Ｃに支払いの機会を与える必要はないとした。

従って↓

「転借人Ｃに通知等をして賃料をＢに代わって支払う機会を与えなければならない」とするのは・・×。

本問は、賃貸借の手抜き勉強を突かれた問題・・・・パスするのはもったいない問題。

「解　説」・・・・正解（２）

（１）　○。「無断転貸と解除の可否」   

確かに、賃貸借契約は、債権であることから信頼関係を基礎として成立するもので、賃借人が、第三者に建物を転貸するには貸主の承諾が必要となる

そこで↓

無断転貸の場合、貸主は常に当該賃貸借契約を解除できるか問題となる。

この点↓

判例は、当該転貸借が、建物の持主に対する「背信的（ウラギリ）行為と認めるに足りない特段の事情がある」ときは、信頼関係は破壊されたと言えないので、解除できないとした。

従って↓

「（賃貸人）Ｂは（賃借人）Ａの無断転貸を理由に賃貸借契約を解除することはできない」ので・・○。

（２）　×。「原賃貸借契約の債務不履行解除と承諾転貸終了の可否」

確かに、転貸借契約は原賃貸借契約を基礎として成り立つものである。

そこで↓

承諾転貸で賃借人Ａの債務不履行を理由に原賃貸借契約解除された場合、転貸借契約は終了するのか問題となる。

この点↓

判例は、原賃貸借が賃料不払解除の場合，承諾転貸であっても賃貸人Ｂを保護するために、転借人Ｄに対して目的物の返還を請求してきたときに，ＡＤ間の転貸借契約は終了するとした。

従って↓

「ＡＤ間の転貸借契約は原則として終了しない」とするのは・・×。

（３）　○。「譲渡承諾の相手方」

確かに、賃貸借契約は、債権であることから信頼関係を基礎として成立するもので、賃借人が、第三者に賃借権を譲渡するには貸主の承諾が必要となる

そこで↓

賃貸人の譲渡の承諾の相手方が問題となる。

この点↓

判例は、賃貸人のなす譲渡の承諾は、単に譲渡の事実を認めるにすぎないことから、賃借人Ａに対するものでも、譲受人Ｅに対するものでも有効であるとした。

従って↓

「Ａに対するものでも、Ｅに対するものでも有効である」ので・・○。

（４）　○。「転借人が明渡請求された場合の転貸人への賃料支払拒否の可否」

確かに、賃貸借契約は、債権であることから信頼関係を基礎として成立するもので、賃借人が、第三者に賃借権を譲渡するには貸主の承諾が必要となる。また、転貸借契約は原賃貸借契約を基礎として成り立つものである。

そこで↓

転借人Ｆが賃貸人Ｂから無断転貸を理由に明渡請求を受けた場合、Ｆは明渡請求以後の転貸人Ａに対する賃料の一部の支払を拒むことができるか問題となる。

この点↓

判例は、無断転貸は解除事由であることから、転貸人保護の観点より、無断転貸を理由にＦがＢから明渡請求を受けた場合には、Ｆは明渡請求以後のＡに対する賃料の一部又は一部の支払を拒むことができる。

従って↓

「（転借人）Ｆは明渡請求以後の（転貸人）Ａに対する賃料の一部又は一部の支払を拒むことができる」ので・・○。

本問は、借地借家法（借地）の手抜き勉強を突かれた問題・・・・パスするのはもったいない問題。

本問は、借地借家法（借地）の正確に理解しているかが問われた複合問題。整理の手抜き勉強を突かれた問題・・・・パスするのはもったいない問題。

「解　説」・・・・・正解（４）

（１）×。「借地契約期間の制限」

確かに、借地借家法は、建物所有を目的とする借地権に限定されるので、A・B間の賃貸借は民法が適用され、AB間の賃貸借は借地借家法が適用される。

そこで↓

民法上のAB間の土地賃貸借契約の期間は、２０年を超えることはできない（６０４条）。一方、AC間の土地賃貸借契約の期間は、借地借家法により３０年以上であれば、上限はない（３条）。

従って↓

「AB間の土地賃貸借契約の期間は、AB間で60年と合意すればそのとおり有効であるのに対して、AC間の土地賃貸借契約の期間は、50年が上限である」とするのは・・×。

（２）×。「法定更新制度の存否」

確かに、法定更新制度は借主を保護したものである。

そこで↓

民法上の賃貸借（６１９条１項）及び借地借家法上の賃貸借（５条１項）の両者に法定更新制度は存する。

従って↓

「土地賃貸借契約の期間満了後に、Bが甲土地の使用を継続していてもAB間の賃貸借契約が更新したものと推定されることはない」とするのは・・×。

（３）×。「期間を定めのない建物所有目的とする借地契約期間」

確かに、期間を定めのない借地契約はいつでも解除ができるのが原則である。

そこで↓

民法上の賃貸借は、解約申し入れ後１年経過すれば終了する（６１７条１項）。一方、借地借家法上の賃貸借は、借主保護を強化し３０年となる（３条）。

従って↓

「Aは、Bに対しては、賃貸借契約開始から1年が経過すればいつでも解約の申入れをすることができるのに対し、Cに対しては、賃貸借契約開始から30年が経過しなければ解約の中入れをすることができない」とするのは・・×。　　　　　　　

（４）○。「借地上の建物登記と借地権の対抗力の有無」

確かに、債権である借地権の第三者対抗力は登記が原則である。

そこで↓

民法上の賃貸借は、当該賃借権の登記が第三者対抗要件となる。一方、借地借家法上の賃貸借は債権である借地権には登記請求権がないことから、借地上の建物登記をもって対抗力を認め借地人の保護を図った（１０条１項）。

　　　　　　　　　　　　　　従って↓

「AC間の土地賃貸借契約を口頭で行っても、Cが甲土地上にC所有の登記を行った建物を有していれば、Aが甲土地をDに売却してもCはDに対して賃借権を対抗できる」ので・・○。

本問は、敷金を切り口に賃貸借契約を正確に理解しているかが問われた複合問題。賃貸借の手抜き勉強を突かれた問題・・・・パスするのはもったいない問題。

「解　説」・・・・・正解（１）

（１）×。「敷金による通常損耗補修費への充当の可否」

確かに、敷金は、賃貸借契約に基づく賃借人の全ての債務を担保するものであり、社会通念上通常の使用をした場合に生じる通常損耗の原状回復義務に対して敷金をもって充当できるのか問題となる。

この点↓

判例は、補修費用を負担することになる通常損耗の範囲が賃貸借契約書の条項自体に具体的に明記されているなど、その旨の特約が明確に合意されたときは、敷金をもって充当できるとする。

従って↓

「その旨の特約が明確に合意されたときでもすることができない」とするのは・・×。

（２）○。「賃貸人の地位の移転と敷金の承継の可否」

確かに、敷金は、賃貸借契約に基づく賃借人の全ての債務を担保するものであり、賃貸目的建物が譲渡され、買主に所有権移転登記をした場合、すなわち、賃貸人の地位の移転により、敷金も当然に買主（＝新賃貸人）に承継されるのか問題となる。

この点↓

判例は、賃貸人の地位の移転の場合、建物賃借人保護のため賃借人（B）の承諾がなくとも、敷金が存在する限度（債務不履行に充当した残額）において、当然に敷金返還債務は（旧賃貸人）Aから（新賃貸人）Cに承継されるとする。

従って↓

「Bの承諾がなくとも、敷金が存在する限度において、敷金返還債務はAからCに承継される」ので・・○。

（３）○。「賃借人の地位の移転と敷金の承継の可否」

確かに、敷金は、賃貸借契約に基づく賃借人の全ての債務を担保するものであり、賃借を譲渡した場合、すなわち、賃借人の地位の移転により、当然に敷金返還請求権も新賃借人に承継されるか問題となる。

この点↓

判例は、敷金が賃貸借契約に基づく賃借人の全ての債務を担保するものである以上、他人の債務を担保することになるので、賃借人の地位の移転により当然には敷金は承継されないとする。

従って↓

「賃借権の移転合意だけでは、敷金返還請求権(敷金が存在する限度に限る。)は（旧賃借人）Bから（新賃借人）Dに承継されない」ので・・○。　　　　　　　

（４）○。「敷金の充当と未払賃料債権の消滅の可否」

確かに、敷金は、賃貸借契約に基づく賃借人の明け渡しまでの全ての債務を担保するものである。

そこで↓

抵当権者が賃料債権に物上代位権を行使してこれを差し押さえた場合、その賃料が支払われないまま賃貸借契約が終了し、明け渡されたときは、その未払賃料債権は敷金の充当により、その限度で消滅する。

　　　　　　　　　　　　　　従って↓

「その未払賃料債権は敷金の充当により、その限度で消滅する」ので・・○。

本問は、不法行為（工作物）を正確に理解しているか否かの問題。過失責任制度の対極にある無過失責任制度との対比の手抜き勉強を突かれた問題・・・・パスするのはもったいない問題。

「解　説」・・・・正解（１）

（１）×。「建物所有者の賠償責任と過失の要否」

確かに、民法は、「過失責任」を原則とするが、土地の工作物等についてはそもそも危険であることから「無過失責任」とした。

そこで↓

土地の工作物等の設置または保存に瑕疵があることによって他人に損害が生じた場合、仮に工作物占有者が損害の発生を防止するのに必要な注意をしていたときは、当該占有者は過失責任であるが、工作物所有者は、損害の発生を防止の注意をしていたとしても損害賠償をしなければならないこととなる。

従って↓

「（所有者）Ａは、損害の発生を防止するのに必要な注意をしていれば、（被害者）Ｄに対する損害賠償責任を免れることができる」とするいのは・・×。

（２）○。「請負人の故意・過失と不法行為責任の成否」

確かに、不法行為責任は、原則として故意・過失が必要である（過失責任）。

そこで↓

民法は、請負人の不法行為責任についても、その瑕疵を作り出したことに故意や過失がなければ、損害賠償責任は負わないこととなる。

従って↓

「Ｂは、瑕疵を作り出したことに故意又は過失がなければ、Ｄに対する損害賠償責任を免れることができる」ので・・○。

＊請負人の注文者への担保責任は無過失責任であるが、通常の不法行為責任には行為者の故意または過失が必要である。